政採停權系列-第7款「得標後無正當理由而不訂約者」
政府採購案件中，最可怕的條款為政採第101條與第103條規定[1]，通稱停權條款，我稱之為血滴子條款，因為一旦發動，廠商在一定期間內不得辦理政府採購案件，影響底下員工生計無數，不得不慎之。
引發血滴子條款共有14項[2]，觀諸歷年政府採購公報之停權事由，其中最大宗是第12款之「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」次之為第1,2款之借名投標(也是我一直無法理解之事由，怎有廠商會..呆到這樣@@~)，相關資料可參考註解1之內文。這些停權事由，最重要者除上開第12款解約事由外，尚有第10款：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」，暨第8款：「查驗或驗收不合格，情節重大者。」等情事。而這幾款之適用前提均字字有學問，如第12款之何謂「可歸責」？何謂「延誤履約期限」？何謂「情節重大」？第12款與第10款之「可歸責」，是否相同解釋？我將逐次一一討論。
這次先從第七款之「得標後無正當理由而不訂約者」講起，因為這牽涉到採購契約何時成立，契約未成立雙方不受權利義務拘束，即採購契約成立，雙方均受拘束，機關有請求廠商履約之權利，同時也對廠商負有給付價款之義務；廠商也有請求機關給付價款之權利，同時亦對機關負有履約之義務，此更為雙務契約之展現。簡言之，當契約一旦成立，廠商除有正當理由外，「一律必須履約」，否則便違約！這便是第七款將「得標後無正當理由而不訂約者」列為停權事由之法理基礎。所以，契約成立時點便顯得很重要。
一、契約生效日為決標日
契約何時成立，以前有爭議，但自從101年公共工程會公布之採購契約範本中刪除第1條 「(七)除另有規定外，契約以機關簽約之（機關首長或其授權人員核批之日）為簽約日，並溯及自機關決標之日起生效。」即定於一尊，已無爭議了，即以決標日為契約生效日，也就是實務上常說的三用文件，投標廠商再三用文件中蓋了大小章，待決標開標後，機關在得標廠商之三用文件之機關處用印後，系爭採購契約溯及於「決標日」生效，雙方權義即均受契約。
契約生效之時點雖在決標時，但是最有利標為例外，因為依政府採購法第五十六條第一項，最後須經首長或評選委員會過半數決定方為決標公告，並非經評為第一名即得認為已決標。故採最有利標時，決標時並非契約成立時。
這裡將目前採決標日為契約生效日之實務見解臚列如下：
(一)最高行政法院 93 年 2 月份庭長法官聯席會議（二）
「又按公共工程採購契約生效日期之認定，參見行政院公共工程委員會....函：『．．．二、契約生效日期之認定，宜視個案性質依下列原則認定之：（一）招標文件或契約明定契約需經雙方簽署方為有效者，以契約經當事人雙方完成簽署之日為生效日。至簽約日期，除招標文件或契約另有規定者外，指當事人雙方共同完成簽署之日；雙方非同一日簽署者，以在後者為準。（二）招標文件或契約未明定前揭契約生效需經雙方簽署方為有效者，可考慮以決標日為生效日。」經查，本件採購案係依據...工程採購投標須知相關規定辦理，並辦理公開閱覽，將招標資訊刊登政府採購公報，明示決標方式以最低價得標，...系爭採購招標程序中，被告招標公告應為要約之引誘，而原告投標是要約，被告之決標則應視為要約之承諾（參見最高法院六十二年台上字第七八七號判例意旨）..自應以決標日為契約生效日..至... 未於十天內完成簽約手續，契約即不復存在，明顯為解除條件」
(二)最高法院62年台上字第787號判決
「查投標單載明『投標人今願承包貴府工程,估計總價為七十六萬七千元』等語。此為被上訴人要約之表示,上訴人如欲承諾（決標）自須照被上訴人之要約為之,其將要約變更而為承諾者,視為拒絕原要約而為新要約（民法第一百六十條第二項）。被上訴人另所出具之包商估價單,既非其要約之表示,上訴人於開標後宣佈,估價單之總價低於投標單時,以估價單為準,係變更被上訴人之要約而為新要約,被上訴人未為承諾之表示,契約即不成立。」(決標時成立契約，主流意見)
(三)最高法院90年度台上字第1262 號判決
「按公開招標,若係採取『最低標』或『最高標』之方式決標者,招標單位所為招標之意思表示應屬『要約』,投標者為最低標或最高標之表示即係『承諾』,於決標時意思表示合致,契約因而成立。本件被上訴人於招標須知中載明投標金額最高者得標,則上訴人得標時,雙方意思表示即達成合致。」
(四)最高行政法院98年判字第38號